El Ejecutivo tiene razones que la Constitución no entiende.

por NICOLÁS M. CASSANELLO

El pasado 6 de Octubre fue publicado en el boletín oficial el Decreto 1676/2004 a través del cual el Poder Ejecutivo Nacional modifica listados de posiciones arancelarias mencionados en los Decretos 509/2007 y 25/2013, aplicando derechos a ciertas mercaderías por encima del Arancel Externo Común. La medida alcanza a productos como kiwi, preparaciones de atún, vino espumoso tipo champagne, conservas de tomates, artículos para fuegos artificiales, herbicidas a base de glifosato y productos alimenticios con aceite de soja, reactores nucleares, aparatos de grabación o de reproducción de sonido, tractores, aeronaves, embarcaciones, instrumentos musicales, mobiliario médico quirúrgico, juguetes, cepillos de dientes y bolígrafos, entre muchos otros.
Ahora bien, más allá del incremento de derechos, el reglamento llama la atención por algunas particularidades que revelan sus CONSIDERANDOS. Pareciera que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS copió y pegó mecánicamente el texto de otros antecedentes, dejando al descubierto algunas “inconsistencias”:

1) Curioso es que se invoquen facultades establecidas por Artículo 99 inciso 1 de la Constitución Nacional, que aluden a decretos autónomos (¡!), dictados por el Presidente de la Nación sobre asuntos que pertenecen al ejercicio de sus funciones propias y en asuntos expresamente habilitados por la Constitución Nacional.

2) El artículo 11 apartado 2 del Código Aduanero faculta al Poder Ejecutivo Nacional -PEN- a mantener “permanentemente actualizadas las versiones vigentes en la República, del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y de sus Notas Explicativas, a medida que el Consejo de Cooperación Aduanera modificare sus textos oficiales”. 
A su vez, el artículo 12 faculta al Ejecutivo a desdoblar partidas y subpartidas del Sistema Armonizado e incorporar reglas generales de interpretación y notas legales adicionales a las que integran el mencionado Sistema Armonizado.
La invocación de estos artículos explicaría la mención del Artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional, referido a decretos reglamentarios (que permiten asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, regulando detalles necesarios para ejecución de las mismas).
Ahora bien, dado que se dispone el aumento de derechos de importación y no el mero reordenamiento o actualización de la nomenclatura resulta extraño que la norma no haga alusión al artículo 664 del Código Aduanero que autoriza al Ejecutivo a modificar las alícuotas de derechos de importación (habilitación inconstitucional a la luz de los artículos 76 y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, como veremos a continuación).

3) Se hace referencia a las facultades establecidas por la Ley Nº 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario “prorrogada por su similar Nº 26.896”.
Es interesante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Camaronera Patagónica S.A. c/Ministerio de Economía y otros s/ amparo” del 15/4/2014 se expidió en contra de las facultades de establecer derechos de exportación por parte del Poder Ejecutivo, que mutatis mutandi resultan aplicables al caso, en estos términos:

“(...) tampoco resultaría admisible el argumento que subyace en la defensa realizada por el ente fiscal, que consiste en sostener que la ley de emergencia 25.561 -y sus sucesivas prórrogas-, ha otorgado una delegación suficiente al Poder Ejecutivo para que, en el marco de la dolorosa situación de emergencia nacional por la que atravesó el país, tomara una serie de medidas tendientes a terminar con esa situación, entre las cuales estaba la habilitación para que estableciese el tributo aquí cuestionado. En efecto, ni la ley 22.415 ni mucho menos la 25.561 establecen, siquiera con mínimos recaudos, los elementos esenciales del tributo de que se trata. Por una parte, la ley 25.561 solo contiene en su art. 5º, tercer párrafo, in fine, una previsión de creación de un derecho a la exportación de hidrocarburos, supuesto ajeno al de la especie cuya constitucionalidad no es objeto aquí de discusión. Pero, con la salvedad mencionada, no hay otra disposición en su articulado que permita establecer, con claridad y sin duda alguna, las pautas de la clara política legislativa a las cuales debe atenerse el Presidente. Es más, de su lectura no puede siquiera intuirse que el Poder Legislativo haya delegado en el Ejecutivo la posibilidad de crear este tipo de gravámenes, más allá de la admisibilidad constitucional de tal mecanismo, que como se señaló anteriormente debe ser enérgicamente rechazada” (Considerando 9 del voto mayoritario). 

 4) Para el final, una nota de color: el Decreto cita en sus considerandos que se hace uso de facultades establecidas por la Decisión 39/2011 del Consejo del Mercado Común, vigente desde el 6/9/2012 (artículo 40, Protocolo de Ouro Preto) Curiosamente, esta norma fue derogada un año más tarde por la Decisión 25/2012 que establece facultades similares pero que a la fecha no se encuentra vigente por no haber sido incorporada a su ordenamiento interno por los Estados Partes.
Clara muestra del arduo y errático camino de la integración.